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Widerspruch auf Verdacht oder: Wie spürt der Beamte und Richter, dass er unteralimentiert ist?
Zum Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen auf verfassungsgemäßen Familienzuschlag
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 99, 330, 331) hat bereits am 24. November 1998 entschieden, dass Beamte und Richter mit drei oder mehr Kindern im Vergleich zu solchen mit zwei Kindern hinsichtlich des Familienzuschlages verfassungswidrig unteralimentiert sind. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts muss der Betrag, der einem Beamten oder Richter mit drei oder mehr Kindern im Vergleich zu einem Beamten mit zwei Kindern in seiner Nettobesoldung zusätzlich verbleibt, mindestens 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes ausmachen.
Gleichzeitig hat es eine Vollstreckungsanordnung für den Fall, dass der verfassungswidrige Zustand nicht bis zum 01. Januar 2000 beseitigt ist, getroffen. Danach sind die Verwaltungsgerichte mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 befugt, auf der Grundlage der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts den Dienstherrn eines Beamten mit mehr als zwei Kindern zu höheren Gehaltszahlungen zu verurteilen, soweit die gesetzlich bestimmte Besoldung nicht den konkreten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts entspricht (BVerwGE 121, 91-103).
Eine Reihe von Oberverwaltungs- und Verwaltungsgerichten hat mittlerweile festgestellt, dass der verfassungswidrige Zustand anhält. Die in den letzten Jahren vorgenommenen Änderungen im Kindergeld-, Steuer- und Besoldungsrecht haben an dem Vorliegen einer Unteralimentation nichts verändert. Die Gesetzgeber hielten es weder auf Bundesebene noch seit 2006 auf Landesebene für nötig, dieser Rechtsprechung Rechnung zu tragen. Die Länder – vertreten durch die Besoldungsstellen – lassen sich durch die Betroffenen in einer Vielzahl von Verfahren – verbunden mit immensen Kosten – verklagen und verurteilen. Kein schöner Zustand.
Die Rechtsprechung der meisten Oberverwaltungs- und Verwaltungsgerichte zum Anspruchsgrund und zur Berechnung trägt den Maßgaben des BVerfG und des BVerwG Rechnung.
Viele der Sachverhalte enthalten jedoch noch eine weitere interessante rechtliche Facette.
Ein Teil der Verwaltungsgerichte setzt für die berechtigte Geltendmachung der Besoldungsansprüche voraus, dass die verfassungsgemäße Alimentation in dem Haushaltsjahr geltend gemacht werden muss, für welches eine höhere Alimentation begehrt wird. Das soll sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den Leitentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur amtsangemessenen Alimentation (BVerfGE 81, 363, 384, BVerfGE 99, 300, 331) ergeben und aus den „Besonderheiten des Beamtenverhältnisses“ ableiten.
Dass sich das Bundesverfassungsgericht in den genannten Entscheidungen allein mit der Frage auseinandersetzt, inwieweit der Gesetzgeber gehalten ist, eine als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage auch mit Wirkung für die Vergangenheit zu korrigieren, bleibt dabei im Wesentlichen unerörtert. Nach dem BayerischenVerwaltungsgerichtshof München (zuletzt: Urteil vom 20.06.2007, 3 BV 05.550) besteht im Rahmen der wechselseitigen Treuepflichten im Beamtenverhältnis („Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme“) und dem Zweck der Alimentation, Mittel zur Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs gewähren, die Obliegenheit, Ansprüche beim Dienstherrn noch im jeweiligen Haushaltsjahr geltend zu machen.
Pechstein (ZBR 2007, 73) hat demgegenüber bereits überzeugend nachgewiesen, dass das Bundesverfassungsgericht eine normersetzende und damit für alle Beamten ohne ein Antrags- oder Widerspruchserfordernis geltende Interimsregelung für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2000 bis zur Herstellung des verfassungsgemäßen Zustands durch den Gesetzgeber getroffen hat. Dieses gesetzesvertretende Übergangsrecht stellt die einzige Möglichkeit der Herstellung verfassungskonformer Verhältnisse und der Verhinderung der Perpetuierung des Rückwirkungszeitraums dar.
Hinzuweisen bleibt daneben auf Folgendes: Die Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichthofs und anderer Verwaltungsgerichte, die Ansprüche seien im laufenden Haushaltsjahr geltend zu machen, führt im Ergebnis dazu, dass betroffene Beamte und Richter gezwungen sein werden, - gewissermaßen auf Verdacht - Widerspruch gegen den Besoldungsbescheid zu erheben, ohne zu wissen, ob in dem betreffenden Haushaltsjahr überhaupt eine Unteralimentation vorliegt.
Eine Prüfung der Verfassungsgemäßheit der Alimentation ist nämlich in demselben Haushaltsjahr nicht möglich: Denn die durch das BVerfG für den Zeitraum der verfassungswidrigen Gesetzeslage zur Prüfung der Verfassungsgemäßheit der Besoldung kinderreicher Beamter und Richter vorgegebene Berechnungsweise kann erst nach Abschluss des jeweiligen Haushaltsjahres vorgenommen werden (so auch mit überzeugenden Begründungen: VG Hannover, Urteil vom 16.11.2006, 2 A 2840/05 VG Berlin, Urteil vom 06. März 2007, 28 A 72.06). Es sind bei der Berechnung statistische Daten des betreffenden Jahres zugrunde zu legen. Der maßgebliche Bedarfsbetrag berechnet sich aus der Summe des gewichteten Sozialhilfedurchschnittsregelsatzes, einem Zuschlag von 20 % hieraus und der durchschnittlichen Bruttowarmmiete für ein 11 qm großes Zimmer. Die Bruttowarmmiete wiederum berechnet sich aus der Summe der durchschnittlichen Bruttokaltmiete für 11 qm und einem Zuschlag von 20 % hieraus, wobei die durchschnittliche Bruttokaltmiete anhand der Wohnungsverbraucherpreisindizies des Statistischen Bundesamtes errechnet werden kann. Diese Daten können dem Betroffenen – es sei denn, er ist mit hellseherischen Fähigkeiten ausgestattet – gar nicht bekannt sein, da diese naturgemäß erst nach dem betreffenden Haushaltsjahr statistisch ausgewertet und in den betreffenden Statistiken veröffentlicht werden.
Es bleibt dann die Ausgangsfrage: Wie stellt der Beamte oder Richter – ohne Vergleichs- und Berechnungsmöglichkeit – im aktuellen Haushaltsjahr fest, dass er verfassungswidrig unteralimentiert ist? Gut, er kann sich allgemein beklagen, schlecht bezahlt zu sein, oder vermuten, dass der Abstand des Familienzuschlages zu einem vergleichbaren Beamten oder Richter mit zwei Kindern auch weiterhin nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht. Möglicherweise wird er damit auch richtig liegen. Kann sich aber aus einer Vermutung eine Obliegenheit zu einem Widerspruch oder einer klageweisen Geltendmachung ergeben, um berechtigte normative Besoldungsansprüche zu wahren? Eine solche kann sich doch – wenn überhaupt - erst ergeben, wenn das Besoldungsdefizit unter Verwendung der erforderlichen Daten prüfbar und berechenbar ist. Vielleicht gibt es ja auch kein Defizit mehr? Ein Widerspruch gegen die Besoldungshöhe auf Verdacht dürfte zwar möglich sein. Ob es dem für das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung bemühten gegenseitigen Treueverhältnis entspricht, einen evtl. unbegründeten (Dauer-)Widerspruch gegen den Dienstherrn zu erheben, erscheint fraglich.
Noch eine Argumentation der Befürworter der zeitnahen Geltendmachung erscheint in den hier gegebenen Fällen nicht schlüssig: Richtig ist besoldungsrechtlich sicher, dass im Rahmen der Alimentation anzustreben ist, den gegenwärtigen Bedarf des Beamten mit Mitteln des jeweiligen Haushaltsjahres zu decken. Der Beamte soll auf den Haushalt Rücksicht nehmen und seinen Bedarf möglichst aktuell anmelden. Abgesehen davon, dass ihm das erst einmal möglich sein müsste, dürften Bundes- und Landeshaushalt – hoffentlich – mindestens im Verlaufe des aktuellen Haushaltsjahres verabschiedet worden sein. Dem Dienstherrn nützt also die Geltendmachung im Haushaltsjahr – die evtl. erst am 31. Dezember erfolgt – nichts. Er muss nachträglich Mittel bereitstellen bzw. beschaffen, um die berechtigten Nachzahlungsansprüche des Beamten oder Richters zu befriedigen (vgl. dazu ausführlich: VG Darmstadt, Urteil vom 24. November 2006, 5 E 2168/05). Es sei denn, er stellt sie vorsorglich bereit. Dann ist er aus haushaltsrechtlichen Erwägungen aber nicht schutzbedürftig. Die zeitliche Nähe der Geltendmachung hat deshalb für den Dienstherrn keine Bedeutung. Die Mittel müssen – gleich, ob nun mitten im Haushaltsjahr, am Ende oder eben später Widerspruch oder Klage erhoben wurde – zusätzlich aufgebracht werden. (Und das deshalb, weil er selbst den verfassungswidrigen Zustand perpetuiert und im aktuellen Haushalt nicht berücksichtigt hat). Es gibt mithin keinen Unterschied, ob die Ansprüche in dem aktuellen Jahr oder in den Folgejahren – bis zur Grenze der Verjährung, ggf. der Verwirkung – geltend gemacht werden.
Die aufgezeigten Ungereimtheiten zeigen, dass die Konstruktion des Erfordernisses der Geltendmachung der Besoldungsansprüche im jeweiligen Haushaltsjahr zum einen Unmögliches verlangt und zum anderen nicht erforderlich ist. Die geltenden Verjährungsvorschriften und die Grundsätze der Verwirkung – die neben dem Umstandsmoment bekanntermaßen auch ein Zeitmoment enthalten - schützen die haushaltsrechtlichen Interessen der Dienstherrn in zureichender Weise.
Den betroffenen Beamten und Richtern sei anempfohlen, sich dennoch vorsorglich ein Formular für die Geltendmachung der Unteralimentation zu fertigen und es jährlich bei ihrer Besoldungsstelle einzureichen. Nach den Erfahrungen der letzten Jahre sollte die vorzuhaltende Menge allerdings nicht zu knapp bemessen sein.